Nihayet, beklenen gerekçeli kararlar Resmi Gazetede yayınlanarak, kamuoyuna açıklandı. Gerekçeli kararlardan Anayasanın 10’ncu ve 42’nci maddelerinde yapılan değişikliklerin iptaline ilişkin karar okunduğunda, AYM’ nin, Anayasa Yargısının felsefi kuruluş ve gelişme altyapısını dikkate almadığı ve tamamen varsayımlar üzerinden inceleme yaparak karar verdiği anlaşılmaktadır. Fakat AYM tarafından, “üniversitede türban özgürlüğü” olarak adlandırılan Anayasa değişikliğini, esastan denetleyen AYM, 1961 Anayasası sisteminden beri kendi kendisine bahşettiği, Anayasa değişikliklerinin, Cumhuriyetin temel niteliklerine uygunluğunu denetleme görevini yine üstlenerek, bir anlamda kendi içerisindeki tutarlı hatasını devam ettirmiş oldu.

Anayasa Yargısının Türkiye’de herkesçe malum görevlerinden birisi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Meclis İçtüzüğünün, Anayasaya esas ve şekil bakımından uygunluk denetimini yapmaktır. Yani Türk Anayasa Yargısı sistemine göre, sadece bu üç norm açısından içerik denetimi yapılabilecektir. Anayasa değişiklikleri ise bilindiği üzere, 82 Anayasasının lafzında da belirtildiği gibi, sadece şekil bakımından denetlenebilecektir. Şekil bakımından denetim de 1961 ve özellikle 1971 sonrası AYM’nin şekil adı altındaki esas denetimi uygulamalarına tepki olması için sadece iki konu ile sınırlandırılmıştır:

1. Teklif ve oylama nisabına uyulup uyulmadığı;

2. İvedilikle görüşme yasağına (yani iki kez genel kurulda görüşülme şartına) uyulup uyulmadığı.

Aslında Anayasa değişikliklerinin, Anayasaya uygunluk denetiminin sadece şekil bakımından yapılması kuralının mantıksal altyapısı da boş değildir. Çünkü Anayasa Yargısı, sadece normlar hiyerarşisi içerisinde, Anayasanın altında olduğu varsayılan normların, esas bakımından, Anayasaya uygunluk denetimini yapabilir. Yani bir normun, içerik bakımından uygunluk denetiminin yapılabilmesi için, hiyerarşi piramidinde kendinden daha üstte bulunan bir norm bulunması gerekmektedir.

Anayasa normlar hiyerarşisi piramidinin en üstünde bulunan normdur. Anayasanın içerik olarak denetiminin yapılabileceği, kendinden daha yukarıda bulunan ve ona uygun olması gereken bir üst norm bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki anayasa değişiklikleri, hukuk tekniği olarak, içerik bakımından anayasa yargısı denetime tabi değildir.

AYM içtihat oluşturma yolu ile anayasada olmayan bir yetkiyi kendi kendine edinmiştir.

1961 Anayasasının ilgili maddesinde Anayasa değişikliklerinin denetimi konusundan herhangi bir hüküm bulunmamaktaydı. Kanun yapıcı, belki de yukarıda açıkladığım felsefi ve teorik nedenlerden ötürü bu konuda bir düzenleme gereği hissetmemişti. Lakin buna rağmen AYM, anayasa değişikliklerinin de teknik anlamda bir kanun ile yapıldığı gerekçesini kullanarak, 1971 yılındaki Anayasa değişikliğine kadar, anayasa değişikliklerini de tıpkı kanun değişiklikleri gibi anayasaya şekil ve esas açısından uygunluk denetimine tabi tutmuştur.

Bu uygulamaların yarattığı tepkinin giderilmesi amacı ile 1971 yılında anayasanın ilgili maddesinde bir değişiklik yapılarak, kanun koyucu tarafından, AYM’ye açıkça anayasa değişikliklerini şekil bakımından denetleme yetkisi verilmiştir. Fakat maalesef ki AYM bu açık anayasa hükmünü de aşarak, anayasa değişikliklerini esastan denetleme yetkisini ve görevini 1971 sonrası da kullanmaya devam etmiştir. AYM, 1971 değişikliği ile tıkanan önünü şekil adı altında esas incelemesi yapmak yoluyla açmıştır. AYM’nin bu konudaki gerekçesi ise hayli ilginçtir: “anayasa değişikliklerinin Cumhuriyetin değişmez temel niteliklerine uygunluğunu denetlemek, AYM’nin birincil vazifesidir.”

Halbuki AYM’nin böyle bir vazifesi ve hatta salahiyeti bile yoktur, anayasacılık hareketimizin hiçbir döneminde de olmamıştır. AYM, Anayasada yazılı olmayan bir vazifeyi ve yetkiyi kendisine içtihat yaratma yolu ile adeta bahşetmiştir. Hem de yasama erkinin Anayasa ile bağlılığını kontrol etme görevini ifa ettiğinden bahsolunan AYM’nin, bu görevi ifa ederken kendisinin Anayasaya bağlı kalmaması çelişkisi ile birlikte.

Anayasanın değiştirilemez nitelikteki maddeleri, hiyerarşik olarak diğer maddelerinden daha mı üstündür?

AYM, vermiş olduğu kararın gerekçesinden de anlaşılacağı gibi, Anayasanın ikinci maddesini, diğer maddelerine hiyerarşik olarak daha üstün tutmuştur ve bir anlamda Anayasanın tamamını ikinci maddenin ruhuna indirgemiştir.

AYM, almış olduğu karara, yani Anayasa değişikliğini esas bakımdan incelemesine gerekçe olarak, Anayasanın 10 ve 42’nci maddelerinde yapılan değişikliklerin, değiştirilmez hükümler arasında olan anayasanın ikinci maddesine içerik olarak aykırılığını göstermiştir.

Burada, AYM kendince, içtihat açısından geçmiş kararları ile tutarlı ve fakat hiç de hukuki olmayan bir yorum metodu geliştirmiştir. Çünkü anayasanın ikinci maddesinin değiştirilemezlik ilkesi ile korunması, bu maddenin anayasanın diğer maddelerine karşı hiyerarşik bir üstünlüğü olduğunu ve diğer bütün maddelerin ikinci madde ile uyumlu olması gerekliliğini göstermez. Zira anayasanın bu maddesinin değiştirilmesinin yasaklanması, tamamen anayasa yapma yöntemi ile alakalıdır. 82 Anayasası, hukuk literatüründe katı anayasa olarak adlandırılan türde bir anayasadır. Bir anayasanın, katı anayasa yapılabilmesi için birkaç yöntem bulunmaktadır. Bazı maddeler için değiştirilme yasağı konulması bu yöntemlerden sadece birisidir. Tıpkı anayasa değişikliklerinin, kanun değişikliklerine ziyade, nitelikli teklif ve karar nisaplarına tabi tutulması gibi. Daha anlaşılır bir tabirle belirtmek gerekirse, anayasanın ilk üç maddesinin, dördüncü maddesi ile değiştirilmesinin yasaklanması, bu üç maddenin diğer anayasam maddelerinin hiyerarşik üstü olduğu ve anayasanın diğer tüm maddelerinin, ilk üç maddeye esas bakımından uygunluğunun AYM tarafından denetlenebileceği anlamında yorumlanamaz. Eğer kanun yapıcının amacı bu olsaydı, ilk üç maddenin değiştirilmesini yasaklayan dördüncü maddeyi, değiştirilemezlik yasağı kapsamı dışında bırakmazdı. Bu maddelerin değiştirilmesi, sadece ve sadece 82 Anayasasına katı anayasa niteliği kazandırılmak ve tali kurucu iktidarı anayasa değişikliklerinde esas değil sadece şekil şartları açısından sınırlamak için yasaklanmıştır. Çünkü kanun koyucu dördüncü maddenin değiştirilmesini yasaklamayarak bu amacını açıkça ortaya koymuştur. Buna rağmen dördüncü maddede bir değişikliğe gidilerek, ilk üç maddede yapılacak değişiklikleri hileyi şer’ iye, yani kanuna karşı hile olarak gören hukukçular da yok değildir. Fakat bu hukukçuların birçoğu dahi, AYM’nin Anayasa değişikliklerini içerik bakımından denetleyemeyeceği görüşünde hemfikirdirler.

Dördüncü madde için değiştirilemezlik yasağının getirilmemesini bir unutkanlık ya da hata olarak görenler için kısaca bu konu üzerinde de durmak gerekecektir. Çeşitli ülkelerin Anayasalarında da bu şekilde değiştirilemez hükümler mevcuttur. Zaten olması da yadırganmamalıdır. 18. yüzyılın sonlarına doğru gelişen yazılı anayasa yapma hareketlenmesi, beraberinde katı anayasaları getirmiştir. Katı anayasa yapmanın kaçınılmaz yolları vardır ve bu yollar asli kurucu iktidarlarca kullanılmıştır.

Anayasalarına değiştirilmez hükümler koyan ülkelerin bazılarında, değişiklik yasağının konduğu maddeler de değiştirilemez hükümler arasından sayılmıştır, bazılarında ise değişiklik yasağını öngören maddeler değiştirilemez hükümler dışında tutulmuştur. Bu yöntem farklılığı bir tesadüf ya da yorum farkı olmasa gerek. Zaten değildir de. Kanımca bu yöntem farkı Anayasaya değiştirilemez madde konmasındaki amaç farkından doğmaktadır. 82 Anayasasında mevcut olan değiştirilemez hükümlerin, bu yöntemin kullanılış tarzı ve amacı gözetildiğinde, diğer Anayasa maddelerine üstün olmadığı açıktır.

Ne yapılmalı?

AYM, Anayasal yargının amaçları ve yöntemlerini hiçe sayarak, tamamen niyet okuma yöntemini kullanmış ve fazlaca zorlama yorumlar ile yıllardır süregiden bir yasağın devamına neden olmuştur. AYM, yasama ve yürütmenin Anayasaya uygunluğunu denetlemektedir ve fakat kendisi Anayasaya uymamaktadır. Peki, o zaman AYM’nin Anayasaya uygunluğunu kim denetleyecektir? Türkiye’nin tartışması gereken en önemli soru şu sıralar bu olmalıdır. Artık bu anayasa yama tutmaz hale gelmiştir. Ve bu sorun yapılacak yepyeni bir Anayasa ile acilen çözüme kavuşturulmalıdır. Aksi halde yıllar yılı askeri vesayet altında yaşamını devam ettiren sivil siyaset, bundan sonra bir de yargı vesayetine girmiş olacak.