12 Eylül 1980 askerî darbesinin ürünü olan 1982 Anayasası, Türkiye'de anayasa kavramının bu yazı boyunca değine geldiğimiz boyutları bakımından birçok sorunlar içeren bir yapı getirmenin yanında ve bundan daha da önemli olarak, otoriter, hak ve hürriyet aleyhtarı, demokratik standartlara uymayan kurumlaşmalar ve uygulamalar getirmiştir. Önce, anayasa kavramının birinci boyutuyla başlayalım. Devletin yasama-yürütme ilişkileri ile ilgili teşkilâtlanma özelliklerini ilgilendiren bu boyutta 1982 Anayasası, özellikle Cumhurbaşkanlığı makamı ile ilgili olarak sistemin niteliğini anlaşılmaz kılan bir garabet yaratmıştır. Garabet, 1982 Anayasası'na göre Cumhurbaşkanı'nın "yetkili ama sorumsuz" olmasından kaynaklanmaktadır. Hatırlatmak gerekirse, Türkiye'nin târihî tercihi olan parlâmenter sistemde yürütme organı yasama organının içinden çıkmakta ve ona karşı sorumlu olmaktadır. Bu sistemde asıl sorumluluk Bakanlar Kurulu ile tabiî Başbakan'a aittir, dolayısıyla da yürütme (eski deyimle icrâ) yetkisi de Bakanlar Kurulu ile Başbakan'dadır. Buna karşılık, yine bu sistemde bir Cumhurbaşkanı vardır ama yetkileri sembolik (yahut "törensel") nitelikte olduğundan, sorumsuzdur. 1982 Anayasası'nda bu sorumsuzluk korunmuş fakat yürütmeyle ilgili olan (icrâî) yetkileri artırılmıştır. Böylece sistem parlâmenter sistemden sapmıştır, ama yarı-başkanlık veyâ başkanlık niteliğini de almamıştır. Cumhurbaşkanı'nın yetkili ama sorumsuz olmasından kaynaklanan ve açık bir hukuktan sapma niteliğinde olan bu düzenlemeden kaynaklanan sorunların günümüzde Cumhurbaşkanı ile parlâmento çoğunluğunun yasama tasarrufları ve yine Cumhurbaşkanlığı ile hükümet arasındaki yürütme işlemleri alanlarında nasıl kritik biçimlerde tezâhür ettiği herhâlde bilinmektedir.

1982 Anayasası'nın hukuk devleti ve temel hürriyetler ile ilgili boyutta, özellikle bununla bitişen bir bağlamda, demokratik meşrûiyet ilkesinin gerekleriyle de çatışmalı bir ilişki içinde olması da ayrı bir sorun kaynağıdır. Temel hak ve hürriyetleri geniş ölçüde sınırlandıran bir hukukî düzenleme getiren 1982 Anayasası, yapıcı önderinin deyimiyle, Türkiye'ye "bol gelen" 1961 elbisesini daraltmak suretiyle, toplumun siyâsî olarak kendisini ifâde etmesinin önüne de büyük engeller getirmişti. Sâdece 2001 yılında gerçekleştirilen Anayasa değişikliklerinden bazılarına işâret etmek bile, 1982 Anayasası'nın temel hak ve hürriyetler bakımından nasıl bir düzen getirmiş olduğunu ortaya koymaya yetecektir. 1982 Anayasası'nda 2001 yılında yapılan değişikliklerle, temel hak ve özgürlüklere ilişkin genel sınırlama sebebi kaldırılmış, böylece hak ve özgürlüklerin ancak her bir ilgili maddede sayılan sebeple sınırlandırılabileceği kabûl edilmiş, sınırlandırmanın hakların özüne dokunamayacağı ilkesi yeniden kabûl edilmiş ve bir hakkın kötüye kullanılması olarak görülebilecek olan durumlar olabildiğince sınırlandırılmıştır.

Buraya kadarki açıklamalarımız, Türkiye'nin neden yeni bir anayasa ihtiyacı içinde olduğunu kavramsal ve tarihî olarak temellendirme amacına yönelikti. Bu amaçla yapılan izahat içinde, "Türkiye için nasıl bir anayasa düşünmek gerekir?" sorusuna yönelik ipuçları da yok değildi. Şimdi nasıl bir anayasaya ihtiyacımız olduğu sorusuna ilişkin cevabımızın anahatlarını daha somut ve daha sistematik olarak ortaya koyabiliriz.

Bu defa, bir anayasayı oluşturan kurucu iradenin niteliğinden hareketle başlayalım. Anayasa kuralları, öncelikle bir devletin hukukî varlığını ve temel düzenini tanımlamakta ise o zaman bu tanımın dayanağını oluşturan "kurucu irade"nin mutlaka bir öznesinin olması gerekmektedir. Türkiye'nin çok partili siyasî hayat içinde sahip olduğu anayasaların tümü, bu kurucu iradeyi, millî egemenlik anlayışı uyarınca; fakat soyut olarak "millet"e ait bir özellik olarak kabul etmiştir. İlk bakışta Fransız Devrimi sonrasında Avrupa'dan başlayarak gelişen klasik anayasacılığın çizgisiyle uyumlu gibi görünen bu durum, gerçekte anayasaların nasıl oluşturulduklarına bakıldığında, kendisiyle çelişkili bir manzara ortaya koymaktadır. Egemenlik, yani anayasa yapmak söz konusu olduğunda sahip olunması gereken kurucu irade eğer millete aitse, o zaman bu iradenin ancak ve ancak millet tarafından "doğrudan" veya onun "seçilmiş temsilcileri aracılığıyla dolaylı" olarak kullanılması gerekirdi. Halbuki, 1961 ve 1982 anayasalarının ortaya çıkışındaki kurucu irade, "millet adına", bu iki anayasaya da vücut veren askerî iradenin belirleyiciliği altında oluşturulmuş heyetlerce ortaya konulmuştur. İki anayasa da millet kavramının zorunlu kıldığı seçime dayalı demokratik temsil aracılığıyla belirlenen kurucu iradeler tarafından yapılmamış olmakla, kendi içlerinde çelişkili olmuşlardır. Çelişki, bu anayasaların, içlerinde yazılı olan "egemenlik millete aittir, millet egemenliğini Anayasa'nın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanır" temel hükmü ile en temel hükmü koyan iradenin millete ait veya milletten sadır olmaması arasındadır. Bu çelişkinin millî egemenlik ile demokrasiyi özdeşleştirerek aşılması düşünülebilirse de, klasik anayasacılığın bu formülü çağdaş demokrasinin ilkeleri bakımından uygun görünmemektedir. İki nedenle:

(1) Millî egemenlik anlayışı, toplumda var olan çoğulculuğun sınırlarını sosyo-ekonomik taleplerle sınırlandırarak, çağdaş demokrasinin olmazsa olmaz koşulu olan kültürel farklılıklarının siyasî ifade imkânlarını ya daraltmakta veya büsbütün ortadan kaldırmaktadır. (2) Millî egemenlik, Türkiye'nin de hedeflerinden biri olan Avrupa Birliği gibi "milletlerüstü" (supranational) oluşumlarla bağdaşmamaktadır. Bu durumda, Türkiye anayasacılığında, askerî darbe dönemlerine bağlı olarak ortaya çıkmış olan, normatif olarak millî egemenliğe dayandığını kabul eden; ama millî egemenliğin gerektirdiği (ama bugünkü çağdaş demokratik çoğulculuğa uymakta zorlanan) ölçülerde dahi demokrasi eksiklikleriyle malûl bulunan çelişkinin aşılması için yeni bir anayasa modeli düşünmek gerekmektedir. İşte, başta AK Parti olmak üzere bazı siyasî partilerin seçim sath-ı mailinde kamusal tartışma gündemine getirdikleri "sivil anayasa" kavramını bu düşünce temelinde anlamlandırmak gerekmektedir.

Sivil anayasanın temel nitelikleri...

Böyle bakıldığında, "sivil anayasa" kavramı, mutlaka şu niteliklere sahip olmalıdır: (1) Cumhuriyet, Türkiye devletinin temel niteliğidir. Türkiye Cumhuriyeti'nin bütün anayasalarında, birinci maddeye konulmuş bulunan bu niteliğin en önemli ifadesi, 'cumhuriyet' kavramını insanlığa armağan etmiş bulunan Antik Çağ Roma dünyasından kalma "herkesi ilgilendiren konularda kararların da herkes tarafından alınması gerektiği"dir. Bu ifadedeki herkesten kasıt tüm yurttaşlardır. Dolayısıyla ifadenin "tüm yurttaşları ilgilendiren (kamusal) konularda kararlar da yurttaşlar tarafından alınmalıdır" diye okunması gerekir. (2) Bu ifadenin gerçeklik kazanabilmesi için, yurttaşların kamusal eşitliği şarttır. Bu "yurttaş eşitliği"nin de üç şartı vardır: (a) Tüm yurttaşlar hem hukuk önünde hem de birbirleri nezdinde eşit olmalıdırlar. (b) Kamusal gündemin belirlenmesinde ve gündem konularıyla ilgili bilgilere erişebilmek bakımından hiçbir yurttaşın önceliği ve/veya ayrıcalığı olmamalıdır. (c) Kamusal gündem konularında ve bu konuların tartışılmasında tabular olmamalıdır. (3) Sözü edilen bu ilkelerin gerçekleşmesi için ise her yurttaşa ihlal edilmesi mümkün olmayan bir özgürlük alanının tanınması, bu özgürlük alanı içinde her yurttaşın kendi fikirlerini ve iradesini oluşturmasına imkân verilmesi gerekmektedir. (4) Dolayısıyla, sivil anayasa kavramı, mutlaka temel siyasî hak ve hürriyetleri, bu hak ve hürriyetlerin ihlal edilmelerini imkansızlaştıracak hukuk devleti mekanizmalarını içerecektir. (5) Yurttaş eşitliği, yurttaşların kamusal tartışma gündemini oluştururken ve bu gündemin konularıyla ilgili karar alma süreçlerine katılırlarken, kendi farklılıklarını da ortaya koymaları imkânı anlamına gelmektedir. Yurttaşlar arasındaki farklılıklar, etnik köken, dinî inanç, cinsiyet gibi öğelerin etkileriyle oluşmuş "kültürel farklılıklar" ile sınıf ve statü farklılıkları niteliğinde olabilir. Bu farklılıkların "eşitlik" içinde kamusal olarak ifade edilebilmesi için, farklılığın dezavantajlı kıldığı, yani kamu alanında temsil imkânını zorlaştırdığı kesimler lehine ayrımcılık (pozitif ayrımcılık) yapılmalıdır. (6) Devletin temel kurumları, bu yurttaş eşitliği ilkesine dayalı kamusal karar-alma süreçlerinin anlamlı bir biçimde işleyebilmesi amacıyla yapılandırılmalıdır. Buna göre, devletin yasama fonksiyonu en temel fonksiyon olduğuna göre, öncelik ve belirleyicilik yasama fonksiyonun teşkilatlanması ve işleyişi üzerinde olmalıdır. Kısaca "parlamenter sistem" bu gerekliliği karşılayabilirse de, bu sistem tercihini mutlaka "ademi merkeziyetçilik" (yerinden yönetim) ilkesinin en gelişmiş boyutlarıyla hayata geçirilerek takviye edilmesi zorunludur.

Cumhurbaşkanı seçimiyle ortaya çıkmış olan ve yüzeysel bir bakışla Anayasa kurallarının oluşturulmasındaki eksikliklerden veya yorumlanmasından kaynaklanıyormuş gibi görünen kriz, yukarıdaki gibi anlaşılan bir "sivil anayasa"nın somutlaştırılmasıyla aşılacaktır. Böylece, sadece şimdi kurumsal düzeyde yüzeye vurmuş olan kriz değil, daha derinlerde demokrasi eksikliği nedeniyle yaşanmakta olan siyasî meşruiyet krizi de aşılmış ve Türkiye'nin ilerlemekte olduğu "milletlerüstü" Avrupa üyeliğinin gerçekleşmesinin önündeki önemli bir engel de kalkmış olacaktır.