Yeni anayasa yapma sezonu açıldı.

22 Temmuz seçimlerinden sonra, ‘AKP aleyhine açılan kapatma davası’ ve ‘Ergenekon soruşturması’ başlıklı sunî gündemlerin yoğunluğu nedeniyle, sumen altı edilen yeni anayasa çalışmaları, 29 Mart yerel seçimlerinde kullanılmak üzere, saklandığı yerden çıkartıldı. Başbakan Recep Tayip Erdoğan, bir grup öğrencinin sorusu üzerine, yeni anayasa çalışmalarının yerel seçimlerden sonra tekrar ele alınacağını müjdeledi!

Bunun üzerine muhalefet partileri, hükümete karşı derhal gardlarını aldırlar.

***

Ana muhalefet tahmin edileceği gibi tam bir isteksizlik içerisinde. Yeni anayasa yapılmaması için ellerinden ne geliyorsa yapacaklar. Mazeretleri ise hazır: “laikliğe aykırı eylemlerin odağındaki bir parti ile yeni anayasa yapılmaz.” ‘Çarşaf açılımı’-‘kuran kursu açılımı’-‘türbe açılımı’ yapacak kadar dini konularda derinlere açılan bir partinin, bu konuda hâla AKP’ye yüklenmesi, ‘laikçi çevreler’ gözünde bile artık bir anlam ifade etmiyor.

***

Yavru muhalefet ise hükümetin yeni anayasa çalışmalarına şartlı destek vereceğini açıkladı. MHP, eğer ‘devletin kuruluş ideolojisine’ dokunulmayacaksa, yeni anayasa yapma çalışmalarına katılma konusunda kamuoyuna tam bir güvence verdi. MHP’nin bu gayri ciddi tutumu karşısında da şu soru akıllara gelmeli: “yeni yapılacak anayasa, resmi ideolojiden arındırılmayacaksa, yeni bir anayasa yapmanın mantığı ne? Ne güzel, 82 Anayasası ile gül gibi geçinip gidiyoruz!”

***

Kısaca ana muhalefet partisi de, yavru muhalefet partisi de TBMM’nin renksiz, kokusuz, ideolojisiz, özgürlükçü ve AB normlarında yeni bir anayasa yapmasına sıcak bakmıyor ve hatta böyle bir anayasayı tümden reddediyor.

Bu şartlarda, yani TBMM çatısı altındaki muhalefet partilerinin desteği olmaksızın, mevcut hukuk kuralları çerçevesinde yeni bir anayasa yapmak ise mümkün gözükmüyor. Bu açmazı, AKP milletvekili Burhan Kuzu, şu ironik sözlerle ifade ediyor:

“Yeni anayasa yapmaktan korkuyor muhalefet. Darbe olsun diyorlar neredeyse. Çünkü onlar diyorlar ki, Meclis yeni anayasa yapamaz. ‘Ne zaman yaparsın’ diyorsun, ya darbeler olacak, ya da yeni devlet kuracaksın. Yeni devlet kuramayacağımıza göre, darbe olması gerekecek. Elimizde bir tek seçenek o kalıyor. O zaman da biz de diyoruz ki, yağmur duası gibi darbe duasına çıkmamız lâzım.”

***

Anayasa Mahkemesi’nin almış olduğu son karar, maalesef Kuzu’nun endişesini haklı çıkarıyor. AYM, E: 2008/16 - K: 2008/116 sayı ve 5.6.2008 günlü kararı ile Anayasa’nın değişmez nitelikteki ilk üç maddesini gerekçe göstererek, TBMM’nin 1982 Anayasası’nın 10 ve 42’nci maddelerinde yaptığı değişiklikleri, Anayasal yetkisini aşma pahasına da olsa esastan incelemiş ve nihayetinde iptal etmiştir. AYM’nin bu kararını, 27 Ekim 2008 ve 2 Kasım 2008 tarihli makalelerimde ayrıntılı olarak inceleyip, eleştirdim. Bu nedenle tekrar bu kararın hukuk dışılığı üzerinden durmanın bir yararı yok.

AYM almış olduğu bu karar ile TBMM’nin anayasa değişikliği yapma konusundaki Anayasal yetkisine ambargo koymuştur. Halbuki, “anayasalar canlılara benzerler; doğarlar, gelişirler, değişirler ve ölürler (Pierre Pactet)”. AYM bu kararı anayasanın ‘canlılık’ özelliğini görmezden gelerek almış ve özünde bir sosyal sözleşme olan anayasanın, ‘değişebilirlik’ niteliği, yerini statikliğe bırakmıştır. Yani 1982 Anayasası bu kara ile adeta ‘içi doldurulmuş bir canlı’ halini almıştır.

Anayasa, hukuksal niteliği itibariyle devlet denen aygıtı kuran, bu aygıtın görevlerinin sınırlarını belirleyen ve devlet ile birey/toplum arasındaki ilişkiyi düzenleyen toplumsal akitse, bu akdin bir tarafı (edilgen tarafı) devlet, diğer tarafı (etken tarafı) da toplumdur. Toplumsal akdin, toplumsal isteklere cevap verebilmesi için değiştirilebilir bir özelliğe sahip olması gerekir. Fakat AYM, almış olduğu bu kararla anayasayı toplumdan koparmış, durağanlaştırmış ve adeta ‘devletin tapusu’ haline getirmiştir. Lakin şu önemli husus iyi bilinmelidir ki, toplumların görüşlerinin ve yaşam şartlarının sürekli devinim içerisinde olduğu çağdaş dünyada, hukukun bu devinime ve gelişime ayak uyduramaması halinde, toplum ile hukuk arasında derin bir ayrışma doğması kaçınılmaz bir sondur. Maalesef günümüz Türkiye’sinde hukuk ve toplum arasındaki bu ayrışma net bir şekilde gözlemlenebilmektedir.

***

Bu karar, TBMM’nin yapmış olduğu her anayasa değişikliğini, AYM’nin içerik olarak denetimine açık hale gelmiştir. Artık TBMM’nin normal yollardan bir anayasa değişikliği yapabilmesi, AYM üyelerinin çoğunluğunun bu değişiklik konusunda ikna edilmesine, yani mucizevî bir takım şartların gerçekleşmesine bağlıdır. Mucizeler ise sadece masallarda ve destanlarda olur. Bu nedenle, yeni anayasa yapabilmek için ilahi bir kudret beklemektense, tamamen hukuk içerisinde kalarak, legal yollardan yeni bir anayasa yapmanın yöntemlerinin aranması gerekir. Böyle yöntemler yok değil. Süleyman Demirel’in de dediği gibi “demokrasilerde çare(ler) tükenmez”.

Yeni Anayasa Yapma Kılavuzu

1. TBMM, halktan asli kuruculuk yetkisi almalı:

Asli kurucu iktidar, daha önceden yapılmış hiçbir normatif hukuk kuralı ile bağlı olmaksızın, anayasayı ilk kez ya da yeniden yapan iktidardır. Asli kurucu iktidarın hukuki niteliği, pozitif hukukçular ve tabii hukukçular arasında farklı değerlendirilmektedir. Pozitif hukukçulara göre asli kurucu iktidar, hukuk ile bağlı olmayan, yani hukuk dışı bir iktidardır. Tabii hukukçulara göre ise asli kurucu iktidar, görmüş olduğu işlev açısından herhangi bir pozitif hukuk normu ile bağlı kalmasa da, hukuki bir iktidardır.

Hukuki olsun veya olmasın, demokratik sistemlerde asli kurucu iktidar, kaynağını halktan alır. Yani ‘demokratik asli kurucu iktidar’ın gerçek ve asli sahibi halktır. Anayasa Mahkemesi de kararlarında bu görüşü savunmaktadır. Bu görüş ışığında düşünüldüğünde, yeni bir anayasa yapmak için yeni bir devlet kurulmasını, devrim yapılmasını ya da savaş çıkmasını beklemek gerekmez. Pekala asli kurucu iktidarın esas sahibi olan halk, asli kuruculuk vazifesini vekillerine devrederek, yeni bir anayasa yapma iradesini ortaya koyabilir.

Bu bağlamda yeni bir anayasa yapmak isteyen AKP hükümeti, bir takım güç odaklarının keyfini beklemektense, derhal asli kurucu iktidarın gerçek sahibine başvurmalı, yani bir genel seçime gitmeli ve bu seçimlerde kurulacak TBMM için halktan ayrıca ve açıkça asli kuruculuk yetkisi istemelidir.

2. Asli kurucu meclis bir anayasa taslağı hazırlanmalı ve bu taslak mecliste onaylanmalı:

Halktan asli kuruculuk yetkisi alan TBMM, mevcut normatif hukuk kuralları ile bağlı kalmaksızın, olabildiğince katılımcı, sivil, özgürlükleri ön plana çıkaran, modern, resmi ideolojiden azade yeni bir anayasa metni hazırlamalı ve bu metin TBMM çatısı altında onaylanmalıdır.

3. Mecliste onaylanan metin, halkoyuna sunulmalı ve halk tarafından da onaylanmalı:

Meclis tarafından onaylanan metin, ayrıca asli kurucu iktidarın esas sahibi olan halkın kabulüne sunulmalıdır. Halkoyu neticesinde kabul olunan ve yürürlüğe giren Anayasa’nın bu aşamadan sonra Anayasa Yargısı tarafından denetlenmesi de mümkün değildir. Zira halkın iradesi, demokrasilerde en üstün iradedir.

Bu konuda Fransız Anayasa Konseyi’nin 1962 ve 1992 yıllarında vermiş olduğu kararlar incelenmeye değer niteliktedir:

Fransa’da De Gaulle’ün halkoyuna sunduğu, devlet başkanının doğrudan halk tarafından seçilmesine olanak veren Anayasa değişikliği, şekil bakımından 1958 Anayasası’na aykırı olmasına rağmen, 28 Ekim 1962 tarihinde yapılan halkoylamasında bu değişiklik kabul edilmiştir. Bunun üzerinde Senato Başkanı Anayasa değişikliğinin iptali istemi ile Anayasa Konseyi’ne başvurmuştur. Anayasa Konseyi 6 Kasım 1962 günlü kararında, kendisinin sadece parlamento tarafından kabul edilen kanunların denetiminde yetkili olduğu, ulusal egemenliğin doğrudan tecellisi anlamındaki referandum sonrası kabul edilen normlar konusunda denetim yetkisi olmadığı gerekçesi ile başvuruyu reddetmiştir.

Anayasa Konseyi, Maastricht Sözleşmesi ile ilgili verdiği 9.4.1992 tarihli kararında, bir kez daha 1962 tarihli içtihadına bağlı kalmış ve halkoyu neticesinde kabul edilerek yürürlüğe giren bir yasanın esas bakımından anayasaya uygunluk denetimine tabi tutulamayacağını belirtmiştir.

Anayasa Konseyi son olarak 23.9.1992 tarihinde verdiği kararında, eski görüşünü tekrar ettirmiştir: “Kuvvetlerin eşitliği nedeniyle, halk tarafından halkoylaması yoluyla -ki bu halk egemenliğinin doğrudan bir ifadesidir- kabul edilen yasalar hiçbir şekilde Anayasa Konseyi tarafından denetlenemez.”

Türkiye’de buna benzer bir olay gerçekleşmemiştir, fakat buna rağmen, kanımca egemenliğin asli sahibi olan halk tarafından kabul edilerek yürürlük bulan Anayasa’nın Anayasal Yargı denetimine tabi tutulması mümkün değildir. Kaldı ki asli kurucu iktidarın yapmış olduğu anayasa, zaten hiçbir normatif hukuk kuralı ile bağlı kalınmaksızın yapılan bir anayasa olup, aynı zamanda kendinden önceki anayasal kurumların hukuki denetiminden de muaftır.