TBMM, ilk üç madde dışındaki bütün Anayasa maddelerini değiştirebilir.

AYM, anayasa değişikliğini iptal eden 2008/16 E.-2008/116 K. sayılı ve 5.6.2008 günlü kararının gerekçesinde, 1961 Anayasası zamanındaki kararlarına atıf yaparak, Anayasada mevcut olan değiştirilemez hükümleri diğer bütün Anayasa maddelerine teşmil etmiş, yaymıştır. Halbuki Anayasanın 4. maddesi bu konuda gayet sarih bir dille kaleme alınmıştır.  “Anayasanın 1. maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.”

Anayasa, bu madde ile sadece ilk üç maddenin değiştirilmesine yasak getirmiştir. Dolayısıyla Anayasadaki diğer tüm maddeler yasak kapsamı dışındadır. Ayrıca, yasak kapsamı dışındaki maddelerde yapılan değişiklikler, “ilk üç maddeye aykırıdır” ve “ilk üç maddeyi dolaylı olarak değiştirmektedir” gerekçeleri ile yorum yolu kullanılarak yasak kapsamına dâhil edilip, iptal edilemez. Bu, anayasadaki değiştirilmezlik yasağın genişletilmesi, yani 4. maddenin genişletilmesi/değiştirilmesi anlamına gelir ki; AYM’nin yetki gaspı (yetki tecavüzü) anlamına gelen böyle bir yetkisi bulunmamaktadır.

Değiştirilme yasağı ve halkın iradesi…

AYM, Anayasanın 4. maddesinde değiştirilmezlik yasağı konmasına rağmen bu yasağa dair maddi bir müeyyidenin bulunmamasını görmezden gelerek, bunun bir şekil şartı olduğunu peşinen kabul etmiş ve anayasa değişikliğini iptal etmiştir. AYM vermiş olduğu kararda, TBMM’nin asli kurucu iktidar (1980 cunta yönetimi) tarafından anayasanın genlerine işlenen yasakçı ruhu ve zihniyeti değiştiremeyeceğini savunmaktadır.

Başka bir paragrafta da asli kurucu iktidarın sahibinin özünde halk olduğunu söyleyen AYM’nin, halkın iradesinin bariz tezahürü olan TBMM’yi bu söylemindeki yorumunun dışında bırakması ve TBMM’yi halktan ayrı gelişen ve oluşan, kendisine rakip bir kurummuş gibi görmesi tuhaftır.

Asli kurucu iktidarın gerçek sahibi tarafından rey vermek suretiyle oluşturulan TBMM’nin anayasayı halkın genel iradesi yönünde değiştirmesinin neresi hukuk dışıdır ve anayasaya aykırıdır?

Dava dilekçesinin kısmi incelemesi…

AYM’nin 2008/16 E.-2008/116 K. sayılı ve 5.6.2008 günlü kararının gerekçesinde, özet halinde verilmiş olan dava dilekçesinde, yapılan Anayasa değişikliklerinin amacının, meclis genel kurulundaki AKP ve MHP üyelerinin konuşmalardan da anlaşılacağı üzere, sadece ve sadece üniversitede türbana özgürlük amacı güttüğü ifade edilmiştir. Bu nedenle de yapılan Anayasa değişikliğinin, “türban simgesi” üzerinden Anayasaya uygunluk denetimine tabi tutulması ve iptali istenmiştir. AYM de vermiş olduğu kararın temeline bu istemleri yerleştirmiş, yeni bir şey söylemeksizin daha önce söylenenleri ve yazılanları tekrarlayarak, kararına gerekçe yapmıştır.

Laiklik ile türban arasındaki ilişki…

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Danıştay ve Anayasa Mahkemesinin kararları göz önünde tutulduğunda, 5735 sayılı Kanunla getirilmiş olan kıyafet serbestisinin söz konusu kararlarda Anayasamızdaki lâiklik ilkesi ile örtünme arasında kurulmuş olan ilişkiyi temelsiz ve Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli söz konusu kararlarını etkisiz bırakmaya yönelik olduğunu; başta lâiklik ilkesi olmak üzere, Anayasamızın 2’nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel nitelikleri ile bağdaşmayacağını; böyle bir serbestiyi tanımak için Anayasanın 10’uncu ve 42’nci maddelerinde yapılan değişikliklerin, Cumhuriyetimizin Anayasamızın 2’nci maddesinde belirtilen temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştirmek anlamını taşıyacağını ve bu nedenle Anayasamızın 4’üncü maddesinde ifade edilen değiştirilemezlik ilkesine aykırı düşeceğini söylemek gerekir.

“Daha önceden bu konuda alınan kararlar ile laiklik ilkesi ve örtünme hakkı arasından bir ilişki kurulmuştur” diyen, AYM’ye ve davacılara göre bu ilişki öyle bir ilişkidir ki adeta ilahi bir hükümle kurulmuştur. Bu nedenle kurulan bu ilişki, ebediyete kadar aynı kalacaktır/ve hatta kalmak zorundadır. Toplumlar değişebilir, teknoloji değişebilir, bilim-sanat-kültür değişebilir, belki insanlık tarihi bile son bulabilir, ama laiklik ile örtünme arasında kurulan bu hak-hürriyet düşmanı ilişki asla değişmez. Bu düşünce tipik statüko düşüncesidir.

Niyet okumanın hukukta yeri yoktur.

…dava konusu kurala bakıldığında “kanunda açıkça yazılı haller”in ne olduğu ve ne zaman geçerlilik kazanacağı hususu, yasa koyucunun aktif bir yasama tasarrufuyla anlaşılabilecektir. Anayasal düzenimizde yasa koyucuyu yasal düzenlemeye zorlayıcı bir hukuksal yaptırım mekanizması bulunmadığından, başkalarının özgürlükleri ve kamu düzenini koruyucu yasal önlemlerin alınmasının yasa koyucunun takdirine kalacağı açıktır. Yasa koyucunun temel siyasal karar mekanizması olduğu ve ülke nüfusunun büyük çoğunluğunun belirli bir dine mensup olduğu dikkate alındığında, bu takdirin dinsel özgürlüklerin sınırlandırılmasında kullanılmasının güçlüğü açıktır...

AYM, varsayımsal ve niyet okuyucu yöntemi, kararının tamamına hakim kılmıştır. Fakat sürekli tekrarladığım, hukukun ve yargının kişilerin gizli ve başkalarının hakları aleyhinde tezahür etmemiş niyetleri veya amaçları ile işi olmadığı, yargının somut vakıalar ile ilgilenmesi gerektiği ifadelerimi bir kez daha yazmak isterim. Niyet okuyuculuk veya gelecekten haber verme işleri müneccimlerin, büyücülerin işleridir. Hukukun ve yargının gelecekten haber alma veya geleceği görme gibi meziyetleri yoktur ve olmaz. Olursa onun adı hukuk olmaz.

Örtünmek toplumsal huzuru zedeler mi?

Böylesi sınırsız ve koşulsuz bir kıyafet serbestisinin ise, toplumsal huzuru ve ulusal dayanışmayı zedelemesi hatta giderek ortadan kaldırması kaçınılmazdır. Çünkü dinî örtünme amaçlı kıyafetlerin giyilmesinin sınırsız, koşulsuz serbest bırakılması halinde, bu tür kıyafetlerin giyilmesi, kamu yönetiminde ve toplumsal yaşamda ayırımcılığı davet edebilecek; bu tür kıyafetleri giyenlerin giymemeyi tercih edenlere yönelik bir etkileme, baskı, dayatma ve tehdit unsuru haline gelebilecek; örtünen – örtünmeyen, inançlı – inançsız, Müslüman olan – olmayan şeklinde din eksenli ayrışmalar, kutuplaşmalar ve bunlara bağlı olarak kamu düzenini ve huzurunu tehdit edecek gerginlikler ve çatışmalar ortaya çıkabilecektir.

Sınırsız ve koşulsuz özgürlüklerin toplumsal huzuru bozacağı ve ulusal dayanışmayı zedeleyeceği nasıl bir düşüncenin ürünüdür acaba? İnsan hak ve hürriyetlerinin alabildiğince yaşanılması ve sınırlandırılmaması toplumsal huzuru bozmaz, aksine toplumsal huzur için bir ön şartı yerine getirir.

Yine kişilerin inançları gereği giyinmesinin, kamu yönetiminde ve toplumsal yaşamda ayırımcılık oluşturacağı ifadelerine de katılmak mümkün değildir. Kişilerin istedikleri gibi ve hatta inanç değerleri doğrultusunda giyinmesi ayırımcılıktan çok, çoğulculuğu ve çok sesliliğin önünü açar. Demokratik toplumlarda çoğulculuk ve çok seslilik tehlike değil, demokratik düzenin hayatiyet şartıdır. Aksi halde tek tip insan modellerinin ya da giyim tarzlarının dayatılması ya da başka bir ifade ile farklılıklara yaşam şansı verilmemesi, demokratik düzeni ve toplumsal hayatı tehlikeye sokar.

İnsan denen mahlûkun iç dünyası: Meğersen insan denen yaratık ne kadar gaddar ve kemmiş…

Anayasa Mahkemesinin E.1989/1, K.1989/12 sayı ve 7.3.1989 tarihli kararında da, kişilerin hangi inançtan olduklarını giysileriyle belli etmelerinin, onların yakınlaşmalarını, birlikte çalışıp karşılıklı yardımlaşmalarını ve işbirliğini önleyeceği; ayrılıklara, dinsel inanç ve görüşler nedeniyle çatışmalara yol açacağı belirtilmiştir.

Bu cümleler ile insan denen yaratığın aslında hoşgörüsüz, kindar ve kendinden olmayanlara karşı yok edici tutumda bir yaratık olduğunu ve insanların bu özelliklerini kullanmalarını, yargının daha en baştan engellemesi gerektiği salık verilmektedir.

Bu düşünceler, Bastiat’ın “hukuk” adlı eserindeki “insanlar, kendileri için en iyi tercihleri yine kendileri yapar, çünkü insanlar buna muktedir yaratıklardır; hukuk ise insanlar yerine karar vermez, sadece insanların tercihlerine saygı gösterir ve adil düzeni bozanları cezalandırır” fikri ile açık bir çelişki doğurmaktadır.

AYM, vermiş olduğu karardan da anlaşılacağı gibi, hukukun negatif değil pozitif bir mekanizma olduğunu ve toplumsal hayatı düzenleyici bir görevi de üstlendiğini düşünmektedir. Evrensel hukukta karşılığı olmayan bu düşüncenin ulusal hukukumuzdaki hakimiyeti düşünüldüğünde, evrensel hukuk platformundaki yerimizin ne denli arka sıralarda olduğu da anlaşılacaktır.

Laiklik tanımı…

Laiklik, ortaçağ dogmatizmini yıkarak aklın öncülüğü, bilimin aydınlığı ile gelişen özgürlük ve demokrasi anlayışını, uluslaşmanın, bağımsızlığın, ulusal egemenliğin ve insanlık idealinin temeli kılan bir uygar yaşam biçimidir. Laiklik gerçekte toplumların düşünsel ve örgütsel evrimlerinin son aşaması olduğu görüşü, öğretide paylaşılmaktadır. Lâiklik; egemenliğe, demokrasiyle özgürlüğe ve bilgi bileşimine dayanan toplumsal bir atılım; siyasal, sosyal ve kültürel yaşamın çağdaş düzenleyicisidir.

…laiklik ilkesi düşünsel temellerini Rönesans, Reformasyon ve Aydınlanma dönemlerinden alır. Bireylerin anayasal özgürlüklerinden inanç, din, mezhep veya felsefi tutum nedeniyle ayrımsız yararlandığı, akılcılığı esas alan bir süreç olan aydınlanma koşullarının sağlandığı toplumlarda laik ve demokratik değerler özümsenir, siyasal, sosyal ve kültürel yaşam da buna bağlı olarak evrensel değerlerin egemen olduğu çağdaş bir görünüm kazanır. Laikliğin bu işleviyle toplumsal ve siyasal barışı sağlayan ortak bir değer olduğu açıktır.

Sırf altı çizili cümleler bile, anlatılan laiklik anlayışının, ne denli köhne ve çağdaş hukuktan uzak olduğunu ispat etmeye yeterlidir. Tipik düzenlemeci, başkası yerine karar alıcı ve dikte edici anlayış ürünü laiklik. Laikliği bir yaşam biçimi, insan yaşamı evriminin son noktası, çağdaş siyasal, sosyal ve kültürel yaşamın düzenleyicisi olarak görmek, diğer tüm laik devletlerin laiklik anlayışından ayrılmak, olmayan bir laiklik tanımı yaratmak demektir. Bu tip bir laiklik anlayışı paternalist bir dünya ve devlet görüşüne sahipliği gösterir. Laikliğin devlet mekanizması içerisinde kalması yeterli görülmeyerek, toplumu şekillendirmenin ve düzene sokmanın bir aracı olarak görülmesi, laikliğe gerektiğinden fazla değer ve görev yüklemektedir. Ülkemizin kendine mahsus şartları var bahanesi ile laikliğe bu denli anlamlar yüklemek, özgürlüklerin önünü tıkamaktadır.